עו"ד ורד רוס מרוז ועו"ד רות דיין-וולפנר
ככלל, בישראל כיום אין אפשרות לערוך נישואים אזרחיים, ואזרחי ישראל יכולים להינשא בישראל בנישואים על פי הדין הדתי בלבד. אולם כאשר בני זוג ישראלים נישאים כחוק בחו"ל, או עולים חדשים שנישאו אזרחית בארץ מוצאם, מכיר ורושם אותם משרד הפנים כנשואים זה לזו, מכוח חוק.
ואולם, משרד הפנים סירב לרשום בני זוג מאותו המין כנשואים זה לזה, הגם שנישאו כדין במדינה המאפשרת נישואים כאלו והוצגו בפניו תעודות. הבוקר הורה בית המשפט העליון, בשבתו כבית דין גבוה לצדק, למשרד הפנים, לרשום את העותרים כנשואים. זאת בדעת רוב השופטים, על פי פסק דינו של כב' הנשיא בדימוס א. ברק.
צו זה, הנו נדבך משמעותי נוסף, בהתפתחות ענפה בפסיקת בתי המשפט בישראל, המכירה במעמדם של בני-זוג חד-מיניים, כבני זוג רגילים, במגוון זכויות. ביניהם יוזכר שבשנת 1994, בפרשת יונתן דנילוביץ' קבע בג"צ שלבן-זוגו לחיים של דייל באל-על, יש זכות לקבל כרטיסי טיסה כפי שאל-על נוהגת להעניק לבני זוגם של עובדיה. בשנת 1997 נתן כב' השופט גלובינסקי מביהמ"ש לענייני משפחה בחיפה צו הגנה כנגד חברתה לחיים של המבקשת. מספר שופטים שונים בבית המשפט לענייני משפחה אישרו בשנים האחרונות הסכמי חיים משותפים בין בני-זוג מאותו המין. בשנת 2004 קבע בית המשפט המחוזי בחיפה כי הומוסקסואל זכאי לרשת את עיזבון בן-זוגו, מכוח סעיף 55 לחוק הירושה, אשר מכיר בזכויות ירושה של ידועים בציבור. לאחר מכן, בפרשת ירוס-חקק, קבע בית המשפט העליון שאין מניעה ששתי בנות-זוג יורשו לאמץ האחת את הבן הביולוגי של השנייה.
בעבר הערכנו שבית המשפט העליון יטה להימנע מלהורות על רישום בני זוג מאותו מין כנשואים, וייסבור כי קביעה מרחיקת לכת כזו, ראוי שתיעשה על ידי המחוקק. שכן הסוגיה של ההכרה בנישואין חד-מיניים הנה פוליטית ביותר, ונוגעת בשורש הסטאטוס-קוו העדין שבענייני דת ומדינה. יש רגישות גדולה בענייני נישואין, שכיום הדין הדתי חל עליהם, וכידוע הוא אינו מכיר בנישואין חד-מיניים. ואכן, שני הנשיאים - גם כב' הנשיא בדימוס א. ברק וגם כב' הנשיאה ד. בייניש, הדגישו במפורש בפסק-הדין מהבוקר, כי לא יכריעו ולא ידונו בעצם ההכרה בישראל בנישואין בין בני זוג מאותו המין, במישור הערכי. את זאת הם מותירים למחוקק.
ההערכה נעשתה רק במישור הפורמאלי, כך שבית המשפט העליון התייחס רק לשאלת סמכותו של פקיד הרישום במשרד הפנים. למעשה, בית המשפט העליון חזר ועשה שימוש בהלכה ותיקה ומושרשת (הלכת פונק-שלזינגר), לפיה תפקידו של פקיד הרישום במשרד הפנים הנו איסוף חומר סטטיסטי ותו-לא, ולא ראוי להעניק לו סמכות להכריע בשאלות יסוד של החברה הישראלית. כלומר, עליו לרשום מידע לפי תעודות מחו"ל ללא הרהור ערכי-משפטי. בית המשפט העליון סירב להסיג לאחור את ההלכה מכוחה הורה בעבר למשרד הפנים לרשום אדם כיהודי על סמך תעודת גיור מחו"ל או לרשום ילד כמאומץ על ידי בת זוג של האם על פי צו אימוץ מחו"ל, ועוד. בית המשפט העליון לא מצא נימוק להחריג את הנושא שבפניו מההלכה הותיקה. אדרבא, נמצאה חשיבות בהלכת פונק-שלזינגר, בכך שמאפשרת לבית המשפט להימנע מהכרעה עקרונית בענייני סטאטוס, שהם מתפקידו של המחוקק.
בדרך זו, בפועל, קודם מעמדם של בני זוג מאותו המין בישראל, צעד נוסף, בדרך אגב במישור הפורמאלי, מבלי להיכנס לעובי הקורה של השאלה הערכית המורכבת והטעונה של נישואים בין בני אותו מין.
חשוב על כן לציין את דעת המיעוט של כב' השופט א. רובינשטיין, אשר לא הסכים עם ההבחנה בין הצד הפורמאלי הרישומי לצד הערכי, גם מהטעם שהאדם מן היישוב ממילא לא יבחין ביניהם. לדעתו לא מדובר בשאלה של רישום סטטיסטי, אלא בסמל חברתי ?ציבורי טעון, הן בישראל והן מחוצה לה. לכן, לדידו, מוטב שהמחוקק והוא בלבד יאמר תחילה את דברו, ומוטב שההכרעה בפועל, בשאלה כה עדינה ורגישה חברתית, לא תיעשה על ידי בית המשפט בישראל.
יש להניח שההכרעה תכה גלים במישור החברתי, במיוחד על רקע המהומות לאחרונה בירושלים, ויש לצפות להתפתחויות במישור הפוליטי - פרלמנטארי.
